Darüber hinaus kann ein Testament nichtig sein, wenn es sittenwidrig ist.

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Eine Tochter war durch  Testament enterbt worden. Nach dem Tod ihrer Mutter macht diese enterbte Tochter ihre Pflichtteilsansprüche gegen die Erben (ihre Geschwister). Diesem Pflichtteilsanspruch hielten die Geschwister entgegen, dass die enterbte Tochter bereits zu Lebzeiten Geld von der Mutter erhalten hatte. Auf der Geldüberweisung  (5.000,00 €) war als Verwendungszweck „Erbteil“ angegeben worden. Die Erben waren daher der Meinung, dass diese Zahlung den Pflichtteil der Höhe nach schmälert.

Die Entscheidung des OLG Koblenz

Das OLG wies in der Begründung seiner Entscheidung darauf hin, dass eine lebzeitige Zuwendung nur dann auf den Pflichtteil anzurechnen sei, wenn eine solche Anrechnung vom Erblasser vor oder bei der Zuwendung angeordnet worden sei.

Alleine der Hinweis „Erbteil“ auf einem Überweisungsträger erfülle, so das OLG, diese Voraussetzungen nicht.

Aus der Formulierung „Erbteil“ lasse sich nicht ohne weiteres der Schluss ziehen, dass der Erblasser eine Anrechnung der Zuwendung auf den Pflichtteil gewollt habe.

Eine entsprechende Anordnung durch den Erblasser müsse für den Pflichtteilsberechtigten klar erkennbar sein.

Hinweis für die Praxis

Bei lebzeitigen Schenkungen sollte unter allen Umständen in nachvollziehbarer Weise geregelt sein, ob die Schenkung auf einen Pflichtteilsanspruch angerechnet werden sollt.

Grundsätzlich sollte auch überlegt werden, mit dem beschenkten Kind zeitgleich einen notariellen Pflichtteilsverzichtsvertrag abzuschließen. Das schafft die notwendige Gestaltungssicherheit.

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Warum soll ich ein Testament errichten?

Viele glauben, dass das Errichten eines Testamentes überflüssig ist. Doch das kann sich schnell als trügerischer Irrtum erweisen. Ohne Testament gilt die gesetzliche Erbfolge. Doch diese ist längst nicht immer so wie erwartet.

So erben neben dem Ehegatten die Kinder. Sind keine Kinder vorhanden, können Eltern oder Großeltern neben dem Ehegatten miterben. Bei mehreren Erben hat eine Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft stattzufinden. All das kann durch ein Testament vermieden werden. Besonders wichtig ist ein Testament, wenn man in einer nichtehelichen Beziehung zusammenlebt. Ohne Testament geht der Partner leer aus.

Wer kann ein eigenhändiges Testament errichten?

Wer ein gültiges Testament errichten will, muss voll testierfähig sein.

Kein Testament kann daher errichten, wer „wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln“.

Minderjährige können ein eigenhändiges Testament nicht errichten, ebenso wenig, wer nicht lesen oder schreiben kann.

Welche Formalien müssen eingehalten werden?

Voraussetzung ist, dass das Testament vollständig eigenhändig geschrieben wird.

Es ist unzulässig, das Testament mit der Schreibmaschine oder dem Computer zu schreiben und nur zu unterschreiben.

Wer des Schreibens nicht mächtig ist, kann auch kein wirksames privatschriftliches Testament errichten. Sich die Hand durch einen anderen führen zu lassen, macht das Testament ebenfalls nichtig.

Das Testament muss eigenhändig unterschrieben werden, wobei die Unterschrift unter dem Testament stehen soll.

Besteht das Testament aus mehreren Blättern, reicht grundsätzlich die Unterschrift auf dem letzten Blatt, die Unterzeichnung jedes Blattes ist allerdings ratsam.

Der Testierende soll mit seinem Vor- und seinem Familiennamen unterschreiben. Für die Gültigkeit des Testaments reicht es aber aus, wenn nur mit dem Vornamen oder dem Nachnamen (oder gar mit „Eure Mutter“ oder ähnlichem) unterschrieben wird, wenn unzweifelhaft der Urheber des Testaments und die Ernstlichkeit der Testamentserrichtung festgestellt werden können.

Das Testament sollte mit Ort und Datum versehen werden.

Unwirksam ist ein Testament, das eine dritte Person geschrieben hat und dann vom Erblasser unterzeichnet wurde, etwa weil die Hand des Testierenden schon sehr zittrig war

Was kann ich im Testament regeln?

Zunächst einmal können eine oder mehrere Personen als Erben bestimmt werden. Der Erbe ist dann der unmittelbare Rechtsnachfolger des Erblassers. Ein Erbe muss hinreichend bestimmt sein. Es reicht nicht aus zu sagen: „Erbe wird wer mich gepflegt hat.“ Es empfiehlt sich auch einen Ersatzerben zu bestimmen.

Es ist auch möglich jemandem einen einzelnen Gegenstand oder einen Geldbetrag zu vermachen. Dieser muss dann den vermachten Gegenstand vom Erben herausverlangen.

Mit einer Teilungsanordnung kann festgelegt werden, wie die Erben bestimmte Gegenstände im Erbfall unter sich aufzuteilen haben.

Mit der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers kann dafür gesorgt werden, dass die getroffenen Anordnungen auch zeitnah umgesetzt werden.

In einem Testament können darüber hinaus Auflagen gemacht und Bedingungen gestellt werden. Auch schlichte Wünsche können dort formuliert werden.

Entscheidend ist, dass der letzte Wille verständlich und nachvollziehbar formuliert ist, damit die Auslegung des Testaments nicht zum Streit führt.

Bei Bedingungen sollte aber der Bogen nicht überspannt werden. Einen solchen Fall hatte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Beschluss vom 05.02.201 Az.: 20 W 98/18) zu entscheiden. Die beiden Enkel sollten nach dem Willen des Großvaters nur erben, wenn sie ihn mindestens sechs Mal im Jahr besuchten. Diese Bedingung hielten die Richter für sittenwidrig

Auf was muss ich noch achten?

Tiere können nicht als Erbe eingesetzt werden, weil ein Tier nicht erbfähig ist. Eingesetzt werden kann aber beispielsweise der Tierschutzverein. Dieser muss aber hinreichend genau bestimmt sein.

Der größte Fehler ist es, gar kein Testament zu machen. Fast genauso schlimm ist es, ein Testament ohne fachlichen Rat zu errichten.

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Von Eheleuten oder eingetragenen Lebenspartnern, die ein Testament errichten, entscheiden sich rund zwei Drittel für das sogenannte „Berliner Testament“ – eine Sonderform des gemeinschaftlichen Testaments. Das Berliner Testament birgt allerdings seine Tücken.

Nur Ehepaare und eingetragene Lebenspartner können in dem Berliner Testament ihren Nachlass gemeinsam regeln. Sie setzen sich gegenseitig zu Alleinerben ein. Zugleich bestimmen sie in ihrem Testament, dass ihr gemeinsames Erbe nach dem Tod des länger lebenden Partners an einen oder mehrere Dritte gehen soll. Das können die Kinder sein. Das kann aber auch jede andere Person, eine Stiftung oder ein Verein sein.

Ein solches gemeinschaftliches Testament muss entweder notariell beurkundet werden, oder aber einer der beiden Ehegatten setzt es eigenhändig handschriftlich auf und beide Ehegatten unterschreiben es eigenhändig. Das Berliner Testament birgt allerdings seine Tücken. Der juristische Laie geht häufig von falschen Rechtsfolgen aus, weshalb diese Gestaltungsform in vielen Fällen gar nicht den erbrechtlichen Bedürfnissen entspricht.

Irrtümern vorbeugen: Das Berliner Testament

1. Kann bei einem „Berliner Testament“ solange beide Ehegatten noch leben ein Ehegatte auch gegen den Willen des anderen einzelne im Testament getroffene Verfügungen widerrufen?

Die meisten Menschen würden meinen, dass das nicht geht. Es geht aber doch. Alles in einem solchen Testament kann in diesem Stadium einseitig widerrufen werden. Das funktioniert sogar bei wechselbezüglichen Verfügungen. Hier muss der Widerruf allerdings durch notariell beurkundete Erklärung dem anderen Ehegatten zugestellt werden. Das hat dann weiterhin zur Folge das auch die korrespondierende wechselbezügliche Verfügung des anderen Ehegatten automatisch unwirksam wird.Wer einen weitergehenden Bindungsgrad ohne Widerrufsmöglichkeit erreichen möchte, für den ist das „Berliner Testament“ ungeeignet. Hier wäre über den Abschluss eines Erbvertrages nachzudenken.

2. Ist, wenn der erste Ehegatte verstorben ist, der überlebende Ehegatte an die Schlusserbeneinsetzung gebunden oder kann er diese abändern?

Soweit Verfügungen wechselbezüglich getroffen worden sind, entfällt jetzt mit dem Tod des ersten Ehegatten die Möglichkeit zum Widerruf, das heißt, es tritt Bindungswirkung ein. Wer hier Flexibilität haben möchte, muss dies im Berliner Testament ausdrücklich vorbehalten.

3. Kann nach dem Tod des ersten Ehegatten der überlebende Ehegatte das Testament rückwirkend anfechten?

Ja, und zwar immer dann, wenn auf einmal ein Pflichtteilsberechtigter da ist, der im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments noch nicht vorhanden war. Dieses Anfechtungsrecht entsteht daher insbesondere dann, wenn sich der überlebende Ehegatte nach Errichtung des Testaments noch einmal fortpflanzt oder nach dem Tod des Ehegatten wieder heiratet. Will man eine solche Anfechtung verhindern, muss das Anfechtungsrecht im Testament ausgeschlossen werden.

4. Was passiert, wenn der überlebende Ehegatte die Erbschaft ausschlägt?

Schlägt der überlebende Ehegatte das ihm Zugewendete aus, entfällt eine etwaige Bindungswirkung und er kann hinsichtlich seines eigenen Vermögens wieder völlig frei testieren.

5. Was ist beim Tod des ersten Ehegatten mit etwaigen Ansprüchen der Kinder?

In diesem Falle haben die Kinder gegenüber dem alleinerbenden Elternteil einen Pflichtteilsanspruch, bei dem es sich um einen sofort fälligen Geldanspruch in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Erbteils handelt. Befindet sich in einem Nachlass in der Hauptsache nur eine werthaltige Immobilie und kein Bargeld, so kann der überlebende Ehegatte hier gezwungen sein, die Immobilie eiligst zu veräußern, um die Pflichtteilsansprüche der Kinder bedienen zu können. Die Schlusserbeneinsetzung der Kinder hindert die Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen nicht.

6. Werden beim „Berliner Testament“ die steuerlichen Freibeträge in der Familie effektiv genutzt?

Nein, werden sie nicht. Reicht der persönliche Freibetrag des überlebenden Ehegatten (500.000 Euro) nicht aus, den Anfall von Erbschaftsteuer zu kompensieren, muss der darüber hinaus gehende Teil des Erbes versteuert werden. Etwaige Freibeträge der Kinder, die diese gegenüber jedem Elternteil haben (je 400.000 Euro) bleiben dann beim Tod des ersten Ehegatten ungenutzt. Darüber hinaus wird das Vermögen des erstversterbenden Ehegatten zweimal versteuert, bis es zu den Kindern gelangt.

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Die Ausgangslage

Verstirbt eine Person und hinterlässt kein gültiges Testament, dann fällt die Erbschaft an die gesetzlichen Erben. Im Gegensatz zu anderen Ländern, wie zum Beispiel der Schweiz, wo gesetzliche Erben nur bis zu den Großeltern zurückgehen, ist das deutsche Erbrecht bei der gesetzlichen Erbfolge unendlich. Sind keine nahen Verwandten vorhanden, müssen die in Betracht kommenden gesetzlichen Erben gesucht werden. Hierzu setzt das Nachlassgericht üblicherweise einen Nachlasspfleger ein (§ 1960 BGB). Kommt dieser mit den Ermittlungen nicht weiter, wird der Nachlasspfleger häufig die Hilfe eines gewerblichen Erbenermittlers in Anspruch nehmen.

Welche Qualifikation hat ein Erbenermittler?

Der gewerbliche Erbenermittler und seine Mitarbeiter verfügen in der Regel über hohe fachliche Qualifikationen. Neben juristischen sind auch historische und fremdsprachliche Kenntnisse zwingende Voraussetzung für ein erfolgreiches Wirken in diesem umfangreichen Tätigkeitssegment. Mit Hilfe komplizierter, nicht selten weltweiter genealogischer Recherchen führen Erbenermittler Erbschaften und Erben zusammen. Professionelle Erbenermittler verfügen häufig über weltweite Netzwerke.

Wie arbeiten Erbenermittler?

Die Ermittler nutzen fast jede Art der Recherche, z.B. in Standesämtern, Archiven oder Kirchengemeinden. Auch viele online-Medien stehen in der Zwischenzeit zur Verfügung. Zu den Aufgaben des Erbenermittlers gehört es auch, die notwendigen Urkunden für den jeweiligen Erbnachweis zu beschaffen. Denn der Erbnachweis ist im Erbscheinsverfahren durch öffentliche Urkunden zu führen (§ 352 Abs.3 S.1 FamFG).

Kann der Ermittler die Erbfolge nachweisen, so wendet er sich an die Erben. Er teilt diesen mit, dass sie nach seinen Ermittlungen, zu den erbberechtigten Personen gehören und fordert sie auf, mit ihm einen Vertrag abzuschließen, in dem sich der ermittelte Erbe verpflichtet, für die Leistungen des Erbenermittlers ein „Erfolgshonorar“ zu zahlen.

Wer bezahlt den Erbenermittler und wie hoch ist sein Honorar?

Der Erbenermittler arbeitet im Regelfall auf eigenes Risiko und auf reiner Erfolgsbasis. Nur wenn er den bzw. die Erben ermittelt und es ihm gelingt ein Erfolgshonorar zu vereinbaren, hat er Anspruch auf eine Vergütung. Ohne die Hilfe des Erbenermittlers wird der gefundene Erbe allerding in den meisten Fällen kaum zu seinem Nachlass kommen.

Üblicherweise rechnet der Erbenermittler ein Honorar zwischen 15% und 33% des Nachlasswertes zuzüglich MwSt ab. Das OLG Naumburg (Beschluss vom 24.11.2014 – 12 Wx 16/14) hat in einem Fall ein Honorar in Höhe von 33 1/3 % zuzüglich MwSt und Fallpauschale für angemessen erachtet.

Kann man die Kosten für den Erbenermittler bei der Erbschaftsteuererklärung geltend machen?

Erbenermittlungskosten sind, ebenso wie die Kosten der Nachlasspflegschaft, für den später ermittelten Erben nach § 10 Abs.5 Nr.3 S.1 ErbStG als Nachlassverbindlichkeit im Rahmen der Erbschaftsteuererklärung zu berücksichtigen. Das Finanzministerium NRW hat das dahingehend konkretisiert, dass die gesamte an den gewerblichen Erbenermittler gezahlte Vergütung steuerlich abzugsfähig ist.

Wie erkenne ich, ob der Erbenermittler seriös ist?

Wird ein Erbenermittler persönlich bei einem ermittelten Erben vorstellig, dann wird er sich ausweisen können. Gegebenenfalls kann man das Legitimationsschreibens des Nachlasspflegers vorlegen lassen. Die meisten Erbenermittler haben eine Internetpräsens, über die man sich informieren kann. Echte Erbenermittler verlangen keine Vorschussleistungen, sondern rechnen erst ab, wenn der Erbschein erteilt ist und der Nachlass dem Erben zur Verfügung steht.

Resümee

Im Ergebnis tragen gewerbliche Erbenermittler mit einem enormen Arbeitsaufwand erfolgreich dazu bei, dass teilweise große Vermögen in die richtigen Hände der berechtigten Erben gelangen. Wenn Erben nicht ermittelt werden können, fällt das Erbrecht dem Fiskus zu (§ 1936 BGB). Die Erbenermittlung dient daher der nach Art. 14 GG verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsgarantie, der hier zugunsten des jeweiligen Erben zum Erfolg verholfen wird. Da die Honorarvereinbarung des Erbenermittlers auf einer reinen Erfolgsbasis vereinbart wird, gibt der begünstigte Erbe nur einen Teil seines ererbten Vermögens an den Ermittler ab. Ansonsten würde er voraussichtlich leer ausgehen.

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In ihrer Einkommensteuererklärung 2015 wollte die Klägerin bei den sonstigen Einkünften (Unterhalt) die diesbezüglichen Prozessführungskosten (Gerichts- und Rechtsanwaltskosten), steuermindernd als Werbungskosten geltend machen, was das Finanzamt ablehnte.

Das angerufene FG gab der Klage statt. Bei der Klägerin als Unterhaltsempfängerin seien die Prozessführungskosten als Werbungskosten zu berücksichtigen, weil sie den Unterhalt ihres geschiedenen Ehemannes nach § 22 Nr. 1a EStG versteuere. Die Klägerin habe die Prozessführungskosten aufgewendet, um zukünftig (höhere) steuerbare Einkünfte in Form von Unterhaltsleistungen zu erhalten. Die Unterhaltszahlungen seien gemäß § 22 Nr. 1a EStG als steuerbare Einkünfte zu behandeln, weil der geschiedene Ehemann als Zahlungsverpflichteter die Möglichkeit gehabt habe, seine Unterhaltszahlungen als Sonderausgaben gemäß § 10 Abs. 1a EStG abzuziehen (sogenanntes Realsplitting). Die Unterhaltszahlungen würden den übrigen Einkünften insoweit vollständig gleichgestellt. Daraus folge, dass auch ein Werbungskostenabzug vollumfänglich möglich sein müsse.

Gegen die Entscheidung wurde die zugelassene Revision eingelegt.

FG Münster 1 K 494/18 E, BeckRS 2019, 32868

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Der Vater des Klägers hatte bis zu seinem Tod Einkünfte aus Vermietung eines Hauses in der Schweiz erzielt. In der Zeit von 2002 bis 2005 waren von ihm Renovierungsarbeiten an dem Objekt durchgeführt worden. Die hierfür notwendigen Kosten hatte er über eine Bak finaziert. Zum Ende des Jahres 2011 betrugen die insoweit nach § 2a Abs.1 S.5 EStG gesondert festgestellten verbleibenden negativen Einkünfte 251.097.– €.

Beim Tod des Vaters im Jahr 2012 wurde der Kläger sein alleiniger Erbe. Als solches trat er auch in die Darlehensverträge seines Vaters ein. In den Jahren 2012-2014 erzielte der Kläger nunmehr aus der Vermietung des geerbten Hauses steuerpflichtige Überschüsse. Den Ausgleich der verbliebenen negativen Einkünfte des Vaters mit den positiven Einkünften des Klägers lehnte das Finanzamt ab. Weiterhin beantragte der Kläger beim Finanzamt jeweils auf den 31.12. der Streitjahre den Erlass von Bescheiden über die Feststellung der verbleibenden negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus der Schweiz nach § 2a Abs. 1 Satz 5 EStG. Auch diese Anträge wies das Finanzamt zurück.

Auch vor dem BFH ist der Kläger unterlegen. Der BFH wies dabei auf Folgendes hin:

Der Große Senat des BFH hat insoweit erkannt, dass der in § 10d EStG vorgesehene Verlustabzug nicht vom Erblasser auf den Erben übergeht. Diese Beurteilung beruht vor allem auf dem Gedanken, dass § 10d EStG der durch den Verlust verursachten Minderung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Rechnung trage und dass ein vom Erblasser erzielter Verlust nur dessen eigene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, nicht aber diejenige des oder der Erben mindere. Aus diesem Grund sind die Verluste aus der Vermietung des verstorbenen Vaters für dessen Erben einkommensteuerrechtlich nicht nutzbar.

BFH v. 23.10.2019 – I R 23/17

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